A resolução 5, de 2012, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
A mesma expressão já tinha sido declarada inconstitucional em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 97.256/RS, em 1 de setembro de 2010.
A providência do Senado, adotada quase um ano e meio após a decisão do STF, não deveria causar nenhuma perplexidade. Afinal, trata-se de aplicação literal do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Em tempos de agigantamento do controle concentrado de constitucionalidade e de progressiva aceitação da doutrina da abstrativização dos efeitos do controle de constitucionalidade difuso, seguiu-se, dessa vez, a engenharia jurídica proposta pelo constituinte originário para tornar erga omnes os efeitos de declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
Tecnicamente, o Legislativo apenas reconheceu a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal. Não houve inovação no campo legislativo. A resolução respeitou a separação, a independência e a harmonia entre os Poderes da República, no que andou bem.
Na prática, a resolução 5/12 do Senado estendeu os efeitos do julgamento do HC 97256/RS, que beneficiava uma única pessoa, para todos os condenados na forma do artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas. Foi homenageado o princípio da igualdade, pois, o que é inconstitucional para um cidadão é inconstitucional para todos.
À época, em setembro de 2010, a decisão do STF reconheceu que o princípio constitucional da individualização da pena impõe ao juiz, e somente a ele, o dever de motivar o cabimento ou não de penas alternativas no tráfico de droga. Não seria lícito ao legislador infraconstitucional vedar aprioristicamente, com fundamento único na gravidade abstrata do delito, o cabimento de penas restritivas de direitos.
O julgamento recebeu a seguinte ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ARTIGO 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
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