Falência do Direito Penal

Ainda segundo o controle formal, Zaffaroni identifica que existem instituições que, embora não assumam de forma oficial tal denominação, exercem um poder punitivo e de controle que muito se aproxima do penal, formando sistemas penais paralelos, como, por exemplo, os médicos quando determinam a internação de um paciente numa instituição manicomial sem a certa necessidade possuindo uma natureza prisional (vide o caso de vários dependentes químicos); o recolhimento de moradores de rua por entidades assistenciais; a própria família através da internação de seus idosos; a autoridade militar através do serviço militar obrigatório ou através de suas sanções disciplinares. (ZAFFARONI, E. R; BATISTA, N. Direito Penal Brasileiro – vol. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 69).

Também identifica o mestre portenho que algumas agências exercem seu poder à margem da legalidade ou excedendo seus limites, ainda que em nome do Poder Público, se distanciando de qualquer legitimidade jurídica, mas sem deixar de usufruir do poder punitivo que será mais intenso quanto for a discricionariedade, formando um sistema penal subterrâneo, como nos casos de execuções, torturas, exploração da prostituição etc.

A prevenção criminal pode ser definida de várias formas: 

- Como dissuasão sobre o potencial infrator, intimidando-o através da criação de leis e maior rigor nas penas (prevenção geral).

- De forma indireta, dificultando a prática do crime através de meios não penais, como a alteração da arquitetura (espaços públicos mais abertos e iluminados), esclarecimento às vítimas em potencial, maior segurança (trancas, cofres etc.).

- De forma tardia, não inibindo o crime, mas evitando a reincidência de seu autor através de políticas penitenciárias de ressocialização. 

- Como também pode se referir à gênese do delito, principalmente quando oriunda de raízes sociais.

Agora reflita e posicione-se da forma que melhor entender.

Mas, sem antes ler o que seguinte:

Uma vez demonstrado que o sistema penal é seletivo, que a maioria dos crimes que são praticados não são julgados e a sociedade convive com eles, fazendo com que apenas uma pequena parcela de infratores seja submetido ao poder punitivo que é estigmatizante, passando por um julgamento que não é imparcial e levado à cumprir uma pena que não ressocializa, um professor holandês chamado Louk Hulsman passou a defender a extinção de todo o sistema penal por concluir que o mesmo traz muito mais malefícios do que qualquer benefício na chamada Teoria Abolicionista. (HULSMAN, L. CELIS. J. B. Penas Perdidas: o sistema penal em questão. Niterói: Revan, 1993.)

Assim, o Garantismo Penal desenvolvido por Luigi Ferrajoli defende um “meio termo”. Partindo dos preceitos iluministas e do conceito contratualista quanto à formação do Estado, segundo o qual cada cidadão deu apenas uma parcela de suas liberdades para que o Estado gerisse suas necessidades e conflitos, mas submetido, assim, a determinados limites, o modelo garantista concorda com todas as críticas feitas ao sistema penal e admite todas as suas falhas, mas percebe que sua ausência seria muito mais nociva, como vimos na aula passada, pois a busca de solução dos conflitos pelas partes poderia nos levar de volta ao Estado de Natureza, à vingança privada.

Diálogo entre um Advogado e o Surfista

Ao chegar na praia, participei de uma conversa, que me deixou extremamente reflexivo, prometo tentar ao máximo, ser fiel ao conteúdo. Leiam, foi importante pra mim. Defini como: Diálogo entre um Advogado e o Surfista.

adv: Bom dia!

sfta: Bommm diiiiaaaa Doctor;

adv: tudo bem?

sfta: blz brow ... te falar uma parada ... vc conhece aqueles caras da capa preta, não conhece...aqueles que mandam prender e soltar, sabe coé?

adv: sei sim, conheço alguns; 

sfta: então, te falar ... sabe coé ... poh, podia arrumar uma daqueles ordens lá, mandando que todo mundo fosse obrigado a ficar 1h por dia na praia ... sei lá fazendo o que ... ouvindo música, correndo, nadando ou só olhando essa parada maravilhosa ... precisa vê ... isso aqui é feito por Deus cara, conhece ele? tá vendo aquele cara lá descendo a onda ... sabe quem é?

adv: Não

sfta: nem Eu ... essa é a parada, aqui não tem diferença da galera, todo mundo igual, pouco importa o que tem, tá ligado ... esse paraíso foi Deus que fez cara, e ele deixou tudo com agente, mas neguinho fica se matando e até esquece disso aqui.

adv: verdade, to me ligando;

sfta: então, sente a sintonia brow, lugar nenhum tem isso e é de graça, é nosso;

adv: "som de grilo ao fundo" pensando no que acabou de ouvir.

sfta: então vamu surfar?

adv: vamos, aliás, demorô.

Moral da história 1: senti o peso daqueles que estão fadados a decidir o destino da vida das pessoas, como que ser juiz, ou exercer algum tipo de poder, imposto ou natural, tem sua importância, influenciar vidas é algo maravilhoso e ao mesmo tempo tenebroso, e mais, como que está longe das pessoas os acessos a seus direitos ou mesmo deveres, impregnados pelo excesso de formalidades como a tal Exa., Dr., imparcialidade, jurisdição, contraditório, congruência, e outros adjetivos, formas de tratamentos e definições mais, que tanto afastam as pessoas e as tornam céticas quanto à importância e efetividade do direito.

Moral da história 2: a praia é o lugar mais democrático que pode existir, sem carros, roupas, jóias e qualquer tipo de ostentação, pouco importa o dinheiro ou a falta dele, está ali para todos, cujo criador foi e é perfeito, atentando para os mínimos detalhes que apenas aqueles que "perdem" um tempinho ali conseguem enxergar.

Como visto, a inteligência, sabedoria ou a definição que preferir está dentro de cada um, basta descobrir e saber explorar.

Conclusão: será que não está faltando em nossa vidas "perder" 1h por dia na praia?

FLAGRANTE FORJADO NO RJ PELA P.M.

Durante o protesto dos professores no dia 30 de setembro, no Centro do Rio, a equipe multimídia do GLOBO registrou o momento em que um policial forja a posse de morteiros para deter um jovem manifestante cuja mochila era revistada. As imagens mostram o policial jogando três morteiros aos pés do menor, que caminhava acompanhado por um grupo pela Rua São José, por volta das 20h30m. Em seguida, ele é algemado por outro PM e levado pela rua, sob protestos de outros manifestantes.

No vídeo, ouve-se claramente o policial dando voz de prisão ao rapaz. “Eu não fiz nada”, diz o jovem, ao ser algemado. “Está preso, está com três morteiros”, responde o PM.

Questionada sobre o flagrante feito pelo GLOBO, a PM, no entanto, negou que o menor tenha sido preso pela posse de morteiros. Em nota, explica-se que “minutos antes de sua detenção, o menor foi visto em correria junto com outros manifestantes mascarados. A autoridade policial o deteve apenas para averiguação. Ele foi liberado na delegacia na presença de uma responsável”. A nota diz ainda: “A acusação de flagrante forjado é grave e, neste caso, equivocada. O menor exposto no vídeo sendo detido pela PM não teve imputada a ele nenhuma posse de morteiro ou similar. Não houve flagrante. Ele foi conduzido para a delegacia onde foi feito apenas um registro de Conduta Atípica”.

Informada de que no vídeo do GLOBO é possível ouvir um policial afirmando que o rapaz estava preso por estar com três morteiros, a PM enviou nova nota, em que avisa sobre a abertura de uma “sindicância para analisar as imagens em que um policial supostamente teria forjado flagrante. As cenas da abordagem serão objeto de análise”.

O vídeo mostra que o adolescente caminhava com um grupo logo antes da revista. Um PM manda parar e avisa: “Vem! Não corre e vem”. Já perto dos jovens, ele manda que se virem e ordena, em tom exaltado, aos colegas: “dura nas bolsas”. Uma amiga do adolescente que tenta acompanhar de perto a revista ouve de um policial o grito: “tira a mão de mim” e depois é empurrada por ele. A tensão aumenta e o PM que ordenara a revista manda que algemem o jovem. Ele foi levado para a 5ª DP (Mem de Sá).

A conduta dos policiais motivou um ofício do deputado estadua Marcelo Freixo (PSOL), presidente da Comissão de Direitos Humanos da Alerj, endereçado ao comando da PM, à Secretaria de Segurança e à Corregedoria Geral Unificada:

— É preciso que identifiquem os PMs e tomem as devidas providências. Vamos acompanahr isso. É muito grave. Aquilo não mostra apenas o desvio de um policial, mas a conduta de quem esteve no comando daquela operação naquele dia, que é o major Pinto. Ele aparece nas imagens. É o negro alto que carrega algo parecido com um extintor. Naquele mesmo dia, ele foi fotografado jogando spray de pimenta nos professores em frente à Câmara de Vereadores.

O advogado Lucas Sada, integrante da ONG Defensores de Direitos Humanos, estava na 5ª DP (Mem de Sá) acompanhando a prisão de um outro manifestante, quando os policiais chegaram com o menor. Segundo Sada, só ali foram retiradas as algemas do adolescente, que tem 15 anos:

— Ele foi algemado sem oferecer qualquer resistência. Isso contraria a súmula vinculante 11, que trata do uso das algemas. Chegando na delegacia, os policiais disseram que a acusação era o porte de uma mochila com morteiros. Mas que não tinham conseguido levar a mochila por conta de um tumulto e porque tinham sido cercados por manifestantes. Eles disseram que o major Pinto apareceria lá com a mochila para comprovar a acusação. Umas duas horas depois, o major chegou e disse que a acusação não seria feita, porque os morteiros estavam no chão, e não na mochila do garoto. Mas disse que ele estava com black bloks e fez uma espécie de sermão para o garoto, falando que ele precisava primeiro estudar para poder ter consciência sobre as questões do país.

Sada contou, ainda, que foi feito o registro apenas da apreensão dos morteiros, sem atribuir a autoria ao menor, e um termo de entrega do menor à mãe.

— Como a PM disse, realmente não houve registro contra o garoto. Mas ele foi detido sob a alegação de estar com os morteiros. Sua condução à delegacia foi abusiva e ilegal. Ele não estava cometendo qualquer ato infracional. Isso é passivel de uma eventual ação de reparação — afirma o advogado.

Leia, a seguir, a íntegra das notas enviadas pela Polícia Militar.

“SOBRE A FALSA ACUSAÇÃO DE FLAGRANTE FORJADO

A acusação de flagrante forjado é grave e, neste caso, equivocada.

O menor exposto no vídeo sendo detido pela PM não teve imputada a ele nenhuma posse de morteiro ou similar. Não houve flagrante. Ele foi conduzido para a delegacia onde foi feito apenas um registro de Conduta Atípica, sem atribuir a ele posse de nenhum material.

O procedimento 005-10087/2013 da 5ªDP (Mem de Sá) registra o encontro de três (3) morteiros na calçada. Não atribui sua posse a nenhum manifestante.

Minutos antes de sua detenção, o menor foi visto em correria junto com outros manifestantes mascarados. A autoridade policial o deteve apenas para averiguação. Ele foi liberado na delegacia na presença de uma responsável.

Vale lembrar que na noite seguinte, de terça-feira (01/10) foram depredadas 23 agências bancárias, e duas lojas de telefones celulares (ambas com furto de material)”, encerra a primeira nota.

Abaixo, a segunda nota enviada pela PM:

“COMANDO DA PM ABRE SINDICÂNCIA

O Comando da PM abriu sindicância para analisar as imagens em que um policial supostamente teria forjado flagrante. As cenas da abordagem serão objeto de análise.Apesar da acusação de haver flagrante forjado, na delegacia não houve nenhum registro de posse de fogos de artifício em face do menor, que foi liberado na presença de uma responsável. O documento de apreensão dos fogos registra apenas que os mesmos foram encontrados no chão.O procedimento 005-10087/2013 da 5ªDP (Mem de Sá) registra o encontro de três (3) morteiros na calçada. Não atribui sua posse a nenhum manifestante.Vale lembrar que na noite seguinte, de terça-feira (01/10) foram depredadas 23 agências bancárias, e duas lojas de telefones celulares (ambas com furto de material)”.

“OAB dos EUA” quer liberar sociedade de escritórios para não advogados

Seguindo o exemplo do que já existe na Inglaterra e Austrália, os Estados Unidos discutem a possibilidade de ter sócios não advogados nos escritórios. A Comissão de Ética da ABA (American Bar Association), Ordem dos Advogados norteamericana, decidiu recomendar alterações nas regras que regulamentam a prática da advocacia no país para que as bancas possam aceitar profissionais não advogados como sócios.

No relatório, com propostas ainda abertas a discussões, a Comissão de Ética da ABA explica que as alterações não significam abertura de capital da firma, nem formação de sociedade com outras empresas fora do ramo.

A proposta, que teve o tempo de dois anos de discussões e deliberações, tem o objetivo de facilitar a contratação de profissionais de alto nível pelas firmas, especialmente as de pequeno e médio porte.

No entanto, nenhum escritório poderá oferecer qualquer outro serviço ao público que não seja jurídico.

Jogo processual no Direito Penal tem efeito cativante

Tenho uma aluna intercambista,de Portugal, cursando a disciplina de Processo Penal na UFSC. Interessada e estudiosa, após ler os dispositivos do CPP e da Constituição de 1988, decidiu comprar livros de processo penal. Então, um tanto quanto assustada, perguntou-me: “professor, tenho a impressão de que os autores não falam do mesmo texto normativo. E como funciona na prática? Quais regras valem nos foros brasileiros?”

Ora pois. Expliquei da seguinte maneira: se você é jogador de xadrez sabe que poderá chegar em qualquer lugar do mundo e compartilhar as regras. O cavalo anda em “L” de Moscou ao Rio de Janeiro. Assim é que o jogo pode acontecer justamente porque se compartilham as regras.

No julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, discutiu-se, com apertada vitória, o cabimento dos Embargos Infringentes, tendo-se como foco a recepção ou não do Regimento do STF. Quando se trata de controle de constitucionalidade difuso, recepção do CPP em face da Constituição, há confusão generalizada. Arrisquei dizer a ela que não temos um processo penal. Mas, sim, vários. Em cada sala de aula, comarca, unidade, Tribunal e eventual composição dos órgãos julgadores, as regras mudam.... É verdade que também mudam conforme o status social do acusado — falarei disso em outra oportunidade. Conforme Lenio Streck, a compreensão inautêntica prevalece e caímos na selvageria do realismo. Diante da multiplicidade de jogadores, julgadores, regras reconhecidas, precisamos de novo instrumental para enfrentamento da questão das regras do jogo, de acordo com o entendimento do jurista Aury Lopes. O ideal seria, por evidente, que houvesse a consolidação das normas, para que assim, e somente assim, pudéssemos articular um jogo coletivo e democrático. Entretanto, essa pretensão é ilusória, além de a norma não segurar o sentido. Daí que permanecer na noção contemplativa e idealizada de um possível processo penal, desconsidera o caos dos foros.

O jogo como categoria universal está presente no processo penal

Entender o processo penal como jogo não é novidade, aponta o jurista italiano Piero Calamandrei. Embora o processo penal exija racionalidade dos jogadores, o exercício do jogo mostra que as decisões são tomadas para além da racionalidade. Daí que a metáfora do Teoria dos Jogos pode ser invocada para modelar, de alguma maneira, a matriz teórica de como as decisões podem ser tomadas, partindo-se do estudo dos comportamentos dos jogadores, julgadores, estratégias, táticas e recompensas.

A noção de jogo é antiga e, com Johan Huzinga (em Homo Ludens), pode-se dizer que “é no jogo e pelo jogo que a civilização surge e se desenvolve”. Daí a pretensão de integrar o jogo no campo do processo penal. O regozijo da vitória, um gol de mão aos 47 do segundo tempo, enfim, as sensações de prazer e decepção estão inseridas no cenário dos jogos, queiramos ou não! A vitória em Embargos Infringentes, pelo placar de 6 votos a 5, depois de toda a batalha processual, representa, aos jogadores, já na prorrogação, a sensação de vitória! E a partida continua.

O jogo fascina, excita, preenche o tédio do cotidiano. O vazio da disputa, está para além do que se pode racionalizar. Qualquer um de nós ao jogar um jogo qualquer (futebol, vídeo game etc.) extravasa, em maior ou menor grau, a irracionalidade. Xinga-se, grita-se, briga-se, comemora-se! No processo penal também! No jogo processual penal joga-se com a antecipação e a recompensa da vitória, por meio da linguagem e suas sutilezas. O processo penal é o mito pelo qual, com a decisão, a ordem das coisas, o acusado e a punição, devolveriam ao ambiente coletivo, mesmo que imaginariamente, a paz! Daí que se pode falar no aparente e no manifesto, a saber, por detrás do jogo público, as motivações, as recompensas, as pretensões, devem vasculhar outros lugares, para além da seriedade de fachada. Daí ser cômico — e temos que segurar o riso — as empoladas regras de tratamento e lições de moral quer atravessam os procedimentos judiciais.

O feitiço cativante do jogo processual

No jogo do processo penal brasileiro, contudo, nem mesmo temos normas compartilhadas. Esse problema torna o jogo dependente do “dono da bola”. Ou seja, em cada unidade jurisdicional, diante da ausência de sentido compartilhado das normas processuais, o jogo apresenta variáveis. E isso é antidemocrático, conforme demonstra Jacinto Coutinho.

O jogador de xadrez sabe que se chegar em qualquer lugar do mundo, mesmo sem falar o idioma, pode jogar com o adversário que se encontra sentado na frente de um tabuleiro. Basta sentar-se e jogar. As regras são compartilhadas. No processo penal o déficit normativo torna o jogo mais complexo, dado que antes do jogo, para que se possa ter êxito, é preciso conhecer o julgador da partida. Saber quais as regras irá aplicar/desconsiderar.

A Teoria dos Jogos pressupõe que a vitória depende da tomada de decisões em cadeia. No decorrer do procedimento judicial, em cada sub-jogo, é necessário o cotejo da estratégia da adversário e do “dono da bola”. Antecipar a melhor jogada possível, os ganhos e prejuízos, a cada momento, parece ser o caminho adequado para tomada de decisões estratégias. Não se trata, necessariamente, de matematizar o Direito — de acordo com o ensinamento de Calvo González —, mas de lançar mão de outra caixa de ferramentas teórica, dada a manifesta insuficiência do Direito para tal. Até porque não se trata de verdade verdadeira, ou seja, opera-se longe da possibilidade da reconstrução do caso penal.

A obtenção da vitória no jogo processual depende de uma série de decisões em cadeia, cuja subsequente vincula-se, necessariamente, ao êxito na anterior. Há uma interdependência das jogadas. Exemplificativamente e do ponto de vista meramente formal: a condenação depende de uma denúncia apta e de defesa existente. Cabe dizer que o êxito de um dos jogadores depende do contendente. Não se trata de um jogo individual, em que o resultado decorre exclusivamente das jogadas individuais. As jogadas, articuladas legalmente, são sempre dialéticas, em contraditório. Daí a importância do contraditório na compreensão do processo penal. Talvez não seja arriscado afirmar que no exercício tedioso do Direito Processual Penal falte emoção. Entendido pela metáfora da teoria dos jogos, quem sabe, possamos entender melhor seu funcionamento, até porque no plano das regras processuais não dispomos de sentido compartilhado. O CPP é de 1941 e a Constituição não convivem harmonicamente. A aluna intercambista perguntou, ao final: “então é um jogo em que a sorte impera?”. “Talvez”, respondi. E isso é democrático? Absolutamente não!

A Criminologia Cultural aponta, desde outro lugar, que o tédio, diante das condições da modernidade, nos diz Jeff Ferrel (e no Brasil Álvaro Oxley da Rocha e Salo de Carvalho), passou a compor a vida cotidiana, fazendo com que o sujeito encontre momentos ilícitos de excitação, ou seja, condutas efêmeras cometidos contra o próprio tédio, dentre eles, arrisca-se, as jogadas processuais ilícitas, as formas de doping processual. O processo penal acaba, pois, transformando-se num grande mecanismo de superação do tédio, mediante a prática de jogadas ilícitas, “jeitinhos processuais”, com as quais o leitor, se tiver paciência, poderá tomar conhecimento na próxima coluna. No momento, basta dizer que as recompensas de descargas de adrenalina que o jogo processual enseja quebram, não raro, o tédio do cotidiano, diante do inesperado. A questão é: isso torna real o absurdo kafkiano?

By Alexandre Morais da Rosa www.conjur.com.br

Voto do Ministro Celso de Melo - Mensalão

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, deu nesta quarta-feira (18/9) voto (confira aqui o voto integral http://s.conjur.com.br/dl/ap-470-voto-infringentes-celos-mello.pdf) favorável ao cabimento dos Embargos Infringentes na Ação Penal 470, o processo do mensalão, e assim fechou o julgamento em 6 a 5 pelo recurso. Último a votar na questão, o decano desempatou o julgamento, e assim garantiu a 12 réus o direito de ter parte de suas condenações revista pela corte.

Celso de Mello acompanhou os votos do revisor, Ricardo Lewandowski, e dos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso. Ficaram vencidos o relator e presidente do STF, Joaquim Barbosa, e os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.

Em seu longo voto de minerva, o decano reafirmou o que já havia dito no dia 2 de agosto do ano passado, quando disse que os Embargos Infringentes estão previstos no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e são válidos.

Celso de Mello disse que a corte não pode deixar se influenciar pelo clamor popular e nem pela pressão das multidões, sob pena de abalar direitos e garantias individuais.

“[Juízes] não podem deixar contaminar-se por juízos paralelos resultantes de manifestações da opinião pública que objetivem condicionar a manifestação de juízes e tribunais. Estar-se-ia a negar a acusados o direito fundamental a um julgamento justo. Constituiria manifesta ofensa ao que proclama a Constituição e ao que garantem os tratados internacionais”, afirmou.

Celso também fez referência ao Pacto de São José da Costa Rica, que prevê o duplo grau de jurisdição como direito de todo réu. “O direito ao duplo grau de jurisdição é indispensável. Não existem ressalvas [quanto a isso] pela Corte Interamericana de Direitos Humanos”, disse Celso de Mello.

Para reforçar ainda mais seu voto pelo cabimento dos Embargos Infringentes, Celso de Mello disse que em 1998 o presidente Fernando Henrique Cardoso enviou para o Congresso uma proposta que acabava com os infringentes. Os parlamentares, entretanto, rejeitaram a ideia.

Dos 25 condenados, 12 terão direito aos Infringentes: João Paulo Cunha, João Cláudio Genu e Breno Fischberg, no caso de suas condenações por lavagem de dinheiro; e José Dirceu, Delúbio Soares, José Genoino, Marcos Valério, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz, Kátia Rabello e José Roberto Salgado, no caso de formação de quadrilha. Simone Vasconcelos poderá recorrer contra a condenação por formação de quadrilha, já prescrita, e contra as penas aplicadas pelos crimes de lavagem de dinheiro e evasão de divisas.

Ordem jurídica

O ministro começou se referindo às condições sob as quais a sessão de julgamento da última quinta-feira foi encerrada (12/9). Os longos votos dos ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio foram atribuídos, por advogados e juristas que acompanharam o julgamento, como expediente para que o voto de desempate do decano fosse adiado. O presidente da corte, ministro Joaquim Barbosa interrompeu a sessão apesar do pedido de Celso de Mello para votar.

O decano disse que o encerramento da sessão na semana passada, “seja qual foi sua causa”, teve sobre ele um “efeito virtuoso”, o levando a “aprofundar sua convicção” já firmada. Conhecido por votos longos e minuciosos, o decano não fez concessões na sessão desta quarta. O ministro atacou ponto por ponto dos votos dos colegas que se posicionaram contra a admissão dos embargos, abordando, para tanto, do Direito imperial português à teoria geral dos recursos.

Em um voto que se estendeu por mais de duas horas, o ministro fez um apelo ao que chamou de prevalência da racionalidade jurídica, que não pode ser submetida “à mercê da vontade e do arbítrio” da coletividade. Antes de abordar a parte mais técnica do seu voto, Celso de Mello disse que, embora todo o poder emane do povo, a representação popular junto ao Poder Judiciário não é exercida diretamente, portanto, não se dá no campo das escolhas políticas, mas da aplicação do Direito. “Só a ordem jurídica constrói”, disse ao defender o respeito incondicional às diretrizes do Direito.

Citando o juiz federal Paulo Mário Canabarro, o ministro criticou abertamente a manipulação do clamor público para se interferir em um processo que deve ser restrito ao ambiente institucional. “Assim como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido qualificar‐se como abusiva e ilegal a utilização do clamor público como fundamento da prisão preventiva, esse ilustre magistrado federal, no trabalho que venho de referir, também põe em destaque o aspecto relevantíssimo de que o processo decisório deve ocorrer em ‘ambiente institucional que valorize a racionalidade jurídica’”, reiterou o ministro.

Celso de Mello disse ainda que ninguém, independente da gravidade do crime cometido, pode ser privado das garantias fundamentais do direito de defesa, independente da vontade antagônica da coletividade. “O que mais importa, neste julgamento sobre a admissibilidade dos embargos infringentes, é a preservação do compromisso institucional desta Corte Suprema com o respeito incondicional às diretrizes que pautam o ‘devido processo penal’ e que compõem, por efeito de sua natural vocação protetiva, o próprio ‘estatuto constitucional do direito de defesa’, que representa, no contexto de sua evolução histórica, uma prerrogativa inestimável de que ninguém pode ser privado, ainda que se revele antagônico o sentimento da coletividade”, assinalou em seu voto.

O ministro fez uma defesa enérgica da atuação “independente e imune” do tribunal frente ao que qualificou de “indevida pressão externa”. Para o decano, embora todos os todos os cidadãos da República tenham o direito à livre e ampla liberdade de crítica, os julgamentos pelo Poder Judiciário não podem se deixar comprometer por pressões de qualquer ordem.

Reserva legal e procedimental

O primeiro grande argumento do ministro para acolher a admissão dos Embargos Infringentes se embasou na conclusão de que a questão sobre a admissibilidade ou não desse tipo de recurso é uma questão de política legislativa. Celso de Mello referiu-se ao voto do ministro Teori Zavascki ao observar que compete ao Congresso Federal se pronunciar sobre o tema.

“Não se presume a revogação tácita das leis”, disse criticando a ideia de que se pode subentender a revogação de uma norma mesmo que uma lei não trate de sua supressão.

“Sob tal perspectiva e adstringindo-me ao atual contexto normativo ora em exame, tenho para mim [...] que ainda subsistem no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nas Ações Penais originárias, os Embargos Infringentes que se referem o Artigo 333, Inciso 1º, do Regimento Interno da corte, que não sofreu no ponto, segundo entendo, derrogação tácita ou indireta em decorrência da superveniente edição da Lei 8038/1990,que se limitou a dispor sobre normas meramente procedimentais, concernentes às causas penais originárias”, disse.

Rejeitando as conclusões no sentido de que o silêncio da lei sobre o cabimento dos infringentes era “eloquente” sobre sua inadmissibilidade, Celso de Mello disse que o silêncio é eloquente porque foi consciente e intencional, ou seja, o legislador se absteve, de forma voluntária, de disciplinar o que já está regulado em sede regimental.

Para o ministro, o fato da Lei 8038 não se referir ao cabimento dos infringentes, não pode, portanto, ser visto como uma lacuna normativa involuntária ou inconsciente. “ Não é um descuido ou inciência do legislador”, disse o ministro. Celso de Mello referiu-se ainda à manifestação do ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, Hamilton Carvalhido, que observou que a revogação tácita de uma norma só ocorre quando a nova lei regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Para Celso de Mello, é falsa a ideia de que há uma hierarquia rígida entre a reserva constitucional de lei e a reserva constitucional dos regimentos dos tribunais, sendo que a primeira prevaleceria sobre segunda automaticamente. Em referência a um voto do então ministro do STF Paulo Brossard, no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobre a tensão normativa entre a regra legal e o procedimento regimental, o ministro observou que não pode se afirmar sempre que a lei se sobrepõe ao regimento ou que este se sobrepõe aquela. “É preciso determinar os domínios temáticos que a Constituição traçou, estabeleceu e delineou”, disse. “Dependendo da matéria regulada, prevalece uma ou outra”, disse em referência ao voto de Brossard.

Mas o argumento mais incisivo do decano a favor da admissibilidade dos recursos se referiu ao fato de caber ao Poder Legislativo decidir, com exclusividade, sobre a extinção ou não da norma. Como exemplo, Celso de Mello citou uma exposição de motivos encaminhada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso, que resultou num projeto de lei enviado ao Parlamento e que previa mudanças no Código de Processo Civil, na Consolidação das Leis do Trabalho e na própria Lei 8038. Naquele momento, lembrou o ministro, o Executivo reconheceu que a lei de 1990 não tratou da extinção dos Embargos Infringentes nas ações penais originárias no STF, tanto que sugeriu sua supressão.

A proposta foi rejeitada pela Câmara dos Deputados, que usou como base o voto do então deputado federal pelo Rio Grande do Sul Jarbas Lima, que afastou, por sua vez, a abolição e supressão dos infringentes na corte suprema por entender que esse tipo de recurso representa um “importante canal tanto para a reafirmação ou modificação do entendimento do colegiado.

Comprometimento internacional

O ministro Celso de Mello também abordou a questão do comprometimento do Estado brasileiro com tratados e decisões de cortes internacionais de direitos humanos. Na semana passada, o ministro Luiz Fux havia afirmado que o Brasil, por questões de soberania, não precisava se submeter a princípios firmados por tribunais e tratados estrangeiros e que o duplo grau cde jurisdição era um mito jurídico.

O decano disse que, embora não exista uma relação de hierarquia entre o sistema jurídico doméstico e o âmbito das cortes internacionais, há, sim, o compromisso legal que obriga o Estado brasileiro acatar e adotar esses princípios. “Os jornais noticiaram que a República Bolivariana da Venezuela repudiou esse compromisso que assumira anteriormente, [compromisso] que o Brasil mantém íntegro”.

Lançamentos do Livro

 Lançamento no X INTERCAMPI a ser realizado na Universidade Estácio de Sá no campus de Sulacap que tenho a honra de coordenar o curso de Direito.

 Lançamento na ESA - Escola Superior da Advocacia da OAB de Niterói.

Lançamento na Semana Juridica do Campus de Copacabana